Das TTDSG – Ab sofort gelten neue Regelungen zum Einsatz von Cookies

Fortan muss, egal ob personenbezogene Daten verarbeitet werden, bei der Verwendung von Technologien wie Cookies, Web Storage, Browser-Fingerprinting etc. eine Einwilligung der Nutzer:innen eingeholt werden. Eine weitere Einwilligung kann nach der DSGVO hinzukommen, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten in diesem Zusammenhang auf Art. 6 (1) a DSGVO gestützt wird. Es besteht die Möglichkeit, dass beide Einwilligungen gleichzeitig abgefragt werden.

Das TTDSG hat in § 25 Abs. 1 den Grundsatz der Einwilligungsbedürftigkeit wie folgt festgelegt:

Es ist nur zulässig, Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers zu speichern oder auf Informationen zu zugreifen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, wenn der Endnutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen eingewilligt hat. Diese Einwilligung muss gemäß der Verordnung (EU) 2016/679 erfolgen.

Nicht erforderlich ist die Einwilligung nach Absatz 1,

• wenn die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf bereits in der Endeinrichtung des Endnutzers gespeicherten Informationen dem alleinigen Zweck dienen, dass die Übertragung einer Nachricht über ein öffentliches Telekommunikationsnetz durchgeführt werden kann

oder

• wenn es dringend erforderlich ist, Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers zu speichern oder auf bereits in der Endeinrichtung des Endnutzers gespeicherte Informationen zuzugreifen, damit der Anbieter eines Telemediendienstes einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten Telemediendienst zur Verfügung stellen kann.

Abgesehen von den oben genannten Voraussetzungen ist eine Nutzung von Cookies, Web Storage, Browser-Fingerprinting und ähnlichen Technologien nun nur noch nach einer den Erfordernissen der DSGVO entsprechenden Einwilligung zulässig. Eine Nutzung von Cookies, Web Storage, Browser-Fingerprinting und ähnlichen Technologien ist nun nur noch nach einer den Erfordernissen der DSGVO entsprechenden Einwilligung zulässig. 

Was bedeuten die oben genannten Voraussetzungen denn nun? In Abs. 2 Nr. 2 wird die Formulierung „unbedingt erforderlich“ verwendet, diese ist im Bezug zur Gesetzesbegründung als technische, nicht jedoch wirtschaftliche Notwendigkeit zu verstehen. Dahingehend lässt sich sagen, dass die regelmäßige Reichweitenmessung, das Nutzertracking für Werbezwecke usw. für die Zurverfügungstellung eines Telemediendienstes nicht unbedingt erforderlich und daher nach dem TTDSG einwilligungspflichtig sind. 

Die europarechtliche Vorgaben werden durch das neue Gesetz realisiert und kommen durch das TTDSG im nationalen Recht zum tragen. Eigentlich sollte zusätzlich zur DSGVO noch eine spezialgesetzliche Regelung für den Bereich der elektronischen Kommunikation entstehen, nämlich die ePrivacy-Verordnung. Dies ist bislang nicht entstanden und scheint auch nicht umgesetzt zu werden, sodass sich erhebliche Rechtsunsicherheiten im Bereich der Telemedien gebildet haben. Lange Zeit war nicht deutlich, ob und vor allem in welchem Umfang die nationalen datenschutzrechtlichen Vorschriften auch in diesem Bereich zum Tragen kommen.

Besonders deutlich wurden die Unsicherheiten im Bezug auf die rechtliche Bewertung beim Nutzertracking sowie der Frage nach der Erforderlichkeit der vorherige Einwilligung von Webseiten-Besucher:innen für den Einsatz von Cookies. Durch das TTDSG ist dieser Anwendungskonflikt nun endlich aufgelöst worden. Denn der Europäische Gerichtshof kam mit seiner Entscheidung „Planet49“ (EuGH, Urteil vom 1.10.2019 – C-673/17) zu einer Beantwortung dieser Frage. Zudem gab es auch eine Einigung in Bezug auf die „Cookie-Einwilligungen II“ (BGH, Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 7/16). Demnach ist nun klar, dass vor dem Setzen und Auslesen von Cookies Einwilligungen einzuholen sind.

Bei der Beantwortung der Frage eines Einwilligungserfordernisses konnte der BGH nicht auf Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie (Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und Rates) zurückgreifen, denn die Richtlinien dafür waren in Deutschland nicht in nationales Recht umgesetzt. Um aber den Vorgaben des EuGH zum Einwilligungserfordernis zu entsprechen, legte der BGH § 15 Abs. 3 TMG schließlich im Sinne der ePrivacy-Richtlinie unter hohem rechtlichen Aufwand aus.

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